（2013）青民一终字第290号

上诉人（原审第三人）青岛嘉里花生油有限公司，住所地青岛经济技术开发区前湾港路，组织机构代码：73727410-2。

法定代表人牛余新，董事长。

委托代理人程国武，男，1979年2月19日出生，汉族，该公司职工。

上诉人（原审原告）青岛荣邦劳务服务有限公司，住所地青岛市市南区东海中路17号9号楼1-101室，组织机构代码：66129749-7。

法定代表人程伟杰，总经理。

委托代理人逄锦南，山东方恒律师事务所律师。

委托代理人季明森，山东方恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）葛兆军，男，1966年9月5日出生，汉族，工人。

被上诉人（原审第三人）青岛乐惠物流有限公司，住所地青岛市黄岛区灵山卫街道办事处郑戈庄村，组织机构代码：73350437-X。

法定代表人薛光辉，总经理。

上诉人青岛嘉里花生油有限公司（以下简称嘉里花生油公司）、青岛荣邦劳务服务有限公司（以下简称荣邦劳务公司）因与被上诉人葛兆军、青岛乐惠物流有限公司（以下简称乐惠物流公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶南市人民法院（2012）胶南民初字第3400号民事判决，分别于2012年12月3日、12月6日提起上诉。本院于2012年12月18日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员汪青松主审本案、代理审判员侯娜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不公开开庭审理，并于2013年1月15日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人嘉里花生油公司的委托代理人程国武、荣邦劳务公司法定代表人程伟杰及其委托代理人逄锦南与被上诉人葛兆军、乐惠物流公司法定代表人薛光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

荣邦劳务公司在一审中诉称：葛兆军以在胶南市灵山卫郑戈庄装卸货物时受伤为由向胶南市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求荣邦劳务公司及第三人乐惠物流公司落实工伤待遇，支付其双倍工资44 000元、停工留薪期工资32 764.82元及经济补偿金12 000元等。荣邦劳务公司认为葛兆军工资按每月4 000元计算没有依据，应按当时胶南市社会平均工资1 351元计算，葛兆军要求该公司支付未签劳动合同双倍工资的仲裁时效已过，经济补偿金计算过高。该公司诉请法院对葛兆军要求荣邦劳务公司支付双倍工资44 000元，停工留薪期工资16 000元及经济补偿金8 000元的请求不予支持，诉讼费由葛兆军承担。

葛兆军在一审中辩称：仲裁裁决正确，请求法院维持。

第三人乐惠物流公司在一审中辩称：葛兆军受伤与乐惠物流公司无关，该公司不应当承担责任。

第三人嘉里花生油公司在一审中辩称：嘉里花生油公司没有参加仲裁，直接追加其为第三人不合理。嘉里花生油公司与荣邦劳务公司签署过装卸服务协议，根据该协议嘉里花生油公司与荣邦劳务公司之间是装卸服务关系，而非劳务派遣关系。

原审法院查明和认定的基本事实是：荣邦劳务公司因不服胶南市劳动争议仲裁委员会南劳仲案字（2010）第798号仲裁裁决该公司与葛兆军之间存在劳动关系，于2010年向原审法院提起诉讼，该院于2010年12月1日作出（2010）胶南民初字第4259号民事判决书，判决荣邦劳务公司与葛兆军自2009年11月7日至2010年4月19日期间存在劳动关系。荣邦劳务公司不服该判决，上诉至山东省青岛市中级人民法院，该院于2011年1月26日作出（2011）青民一终字第287号民事判决书，驳回上诉，维持原判。根据已发生法律效力的判决，葛兆军系荣邦劳务公司职工，双方未签订劳动合同，荣邦劳务公司未为葛兆军投缴社会保险。

2009年11月7日，葛兆军被荣邦劳务公司派遣到第三人乐惠物流公司所在仓库从事装卸工作。该仓库仓储的是第三人嘉里花生油公司的物资，乐惠物流公司与嘉里花生油公司之间有仓储关系，当时葛兆军系由荣邦劳务公司派往第三人嘉里花生油公司从事装卸工作。2010年4月19日，葛兆军在工作时受伤，经医院诊断为“左膝关节外伤，半月板损伤、骨挫伤、左膝内侧副韧带损伤”。葛兆军受伤后到胶南市中医院住院治疗64天，由其妻王淑玲护理，其妻没有固定收入。2011年3月14日，葛兆军之伤经胶南市人力资源和社会保障局认定为工伤，2011年6月17日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，鉴定费200元，葛兆军支付。葛兆军对该伤残鉴定不服，申请复议。2011年7月25日，伤情经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，鉴定费300元亦由葛兆军支付。葛兆军受伤后先后在胶南市中医院、胶南市人民医院复查5次，在青岛市眼科医院复查5次，到青岛和山东省劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定共支出交通费800元，由葛兆军支付。

2011年10月10日，葛兆军向胶南市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决荣邦劳务公司支付其交通费800元、护理费4 383.21元、鉴定费500元、生活费补助费537.6元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金23 790元、一次性伤残就业补助金23 790元、停工留薪期工资32 764.82元、双倍工资44 000元、经济补偿金12 000元，并解除双方之间的劳动关系。2012年5月30日，胶南市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲案字（2011）第759号仲裁裁决书，裁决：1、于2011年10月10日解除荣邦劳务公司与葛兆军的劳动关系；2、荣邦劳务公司自裁决生效之日起10日内支付葛兆军一次性伤残补助金28 000元、一次性工伤医疗补助金9 516元、一次性伤残就业补助金19 032元、伙食补助费537.6元、护理费2824.96元、停工留薪期工资16 000元、鉴定费200元、双倍工资44 000元、经济补偿金8 000元，以上共计128 110.56元；3、第三人乐惠物流公司对上述款项承担连带赔偿责任；4、驳回葛兆军的其他请求。

庭审中，各方当事人对仲裁裁决荣邦劳务公司与葛兆军自2011年10月10日解除劳动关系，由荣邦劳务公司支付葛兆军一次性工伤医疗补助金9 516元、一次性伤残就业补助金19 032元、伙食补助费537.6元、护理费2 824.96元、鉴定费200元的支付项目和数额及青岛市2010年度在岗职工月平均工资2 379元均无异议。

原审法院认为：关于葛兆军主张的月工资4 000元的问题。因荣邦劳务公司未提供工资表证明葛兆军的工资收入，其应当承担举证不能的不利后果，故原审对葛兆军主张的月工资4 000元予以确认。

关于葛兆军主张的双倍工资是否已过诉讼时效的问题。原审于2010年12月1日作出（2010）胶南民初字第4259号民事判决书，认定荣邦劳务公司与葛兆军自2009年11月7日至2010年4月19日存在劳动关系。青岛市中级人民法院于2011年1月26日作出（2011）青民一终字第287号民事判决书维持原判。因此，葛兆军应自2011年1月26日起一年内主张其双倍工资，葛兆军于2011年10月10日申请仲裁，其主张双倍工资未超过诉讼时效，故荣邦劳务公司应支付葛兆军自2009年12月7日至2010年11月7日的双倍工资差额44 000 元（4 000元×11个月）。

关于停工留薪期时间为4个月，各方当事人均无异议，故荣邦劳务公司应支付葛兆军停工留薪期工资16 000元（4 000元×4个月）。

关于经济补偿金问题，荣邦劳务公司未为葛兆军投缴社会保险，故应当支付其经济补偿金。葛兆军自2009年11月7日起到荣邦劳务公司工作，经仲裁，双方于2011年10月10日解除劳动关系，故葛兆军与荣邦劳务公司存在劳动关系的时间为1年11个月，按照法律规定葛兆军在荣邦劳务公司工作6个月以上不满一年的按一年计算，荣邦劳务公司应支付葛兆军经济补偿金8 000元（4 000元×2个月）。

关于当事人未参加仲裁程序，是否可直接参加法院诉讼的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。尽管第三人嘉里花生油公司未参与仲裁程序，但原审认为仲裁遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，因此依法追加其为诉讼当事人，符合法律规定。

葛兆军在被荣邦劳务公司派往嘉里花生油公司装卸物资时受伤，被认定为工伤且被鉴定为伤残十级，其理应享受相应的工伤保险待遇。葛兆军受伤前月平均工资4 000元，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十七条第一款 “职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条二款“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：…十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：…十级8个月”，荣邦劳务公司未依法为葛兆军缴纳工伤保险，因此葛兆军的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应由荣邦劳务公司承担。荣邦劳务公司应支付葛兆军一次性伤残补助金28 000元（4 000元×7个月）；荣邦劳务公司与葛兆军的劳动关系于2011年10月10日解除，故该公司应当按照青岛市2010年度在岗职工月平均工资2379元向葛兆军支付4个月的一次性工伤医疗补助金9 516元（2379元/月×4个月）和8个月的一次性伤残就业补助金19 032元（2 379元/月×8个月）。葛兆军系由荣邦劳务公司派遣到第三人乐惠物流公司仓库从事装卸工作，而乐惠物流公司与嘉里花生油公司之间签订了仓储合同，葛兆军实际是为嘉里花生油公司装卸物资受伤，故乐惠物流公司不承担责任。嘉里花生油公司作为实际用工单位负有不可推卸的责任，该公司应与荣邦劳务公司对葛兆军应享受的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。

据此，原审法院判决：一、荣邦劳务公司与葛兆军自2011年10 月10 日解除劳动关系；二、荣邦劳务公司于判决生效之日起10日内支付给葛兆军一次性伤残补助金28 000元、一次性工伤医疗补助金9 516元、一次性伤残就业补助金19 032元、伙食补助费537.6元、护理费2 824.96元、鉴定费200元、双倍工资中未支付的部分44 000元、停工留薪期工资16 000元、解除劳动关系经济补偿金8000元，以上共计128 110.56元;三、第三人嘉里花生油公司对上述款项承担连带赔偿责任;四、第三人乐惠物流公司不承担责任。案件受理费10元，由荣邦劳务公司承担。宣判后，嘉里花生油公司、荣邦劳务公司不服，分别上诉至本院。

嘉里花生油公司上诉称：1、该公司与荣邦劳务公司签订的系装卸协议，仅在有装卸工作时才通知荣邦劳务公司进行装卸服务，其他时间荣邦劳务公司可以给其他单位提供装卸服务，该公司也不对荣邦劳务公司提供装卸服务的人员进行管理，双方之间应为承包服务关系而非劳务派遣关系，一审认定双方之间存在劳务派遣关系，与事实不符，缺少法律依据；2、该公司与荣邦劳务公司协议期限自2009年7月1日至2010年6月30日，即使劳务派遣成立，该公司承担责任的期限也应仅限于此期间，而一审判令该公司对2010年4月19日至2011年10月10日期间的行为承担连带责任显属事实不清，缺乏法律依据；3、胶南市劳动争议仲裁委员会向荣邦劳务公司送达南劳仲案字（2011）第759号裁决书是2012年6月7日，而荣邦劳务公司向原审法院提起诉讼的时间是2012年6月25日，超过了15天的起诉期；4、葛兆军主张双倍工资的时间是2009年12月7日至2010年10月7日，而其就双倍工资申请仲裁的时间为2011年10月10日，超过仲裁时效。青岛市中级人民法院（2011）青民一终字第287号民事判决书针对的是确认劳动关系之诉，而非双倍工资之诉，不应适用时效中断；5、一审以追加第三人的方式要求该公司参与诉讼，事实上葛兆军在劳动仲裁时诉了乐惠物流公司，其仲裁申请属于主体错误，而非法院遗漏当事人，故一审适用法律错误。请求：撤销原判，改判嘉里花生油公司不承担连带赔偿责任。

荣邦劳务公司上诉称：1、葛兆军在承包工头带领下进入装卸货场，按装卸任务结算劳务承包费，没有固定工资，一审认定其月平均工资4 000元无事实和法律依据；2、葛兆军主张2009年12月7日至2010年10月7日期间的双倍工资，其2011年10月10日才就该工资提起仲裁，已超一年的仲裁时效，故其双倍工资的请求已过诉讼时效。请求：撤销原判，发回重审或依法改判，按社平工资计算葛兆军的一次性伤残补助金、停工留薪期工资及解除劳动合同经济补偿金，荣邦劳务公司不支付葛兆军未签订劳动合同双倍工资差额。

针对嘉里花生油公司、荣邦劳务公司的上诉请求，被上诉人葛兆军答辩称：其月平均工资4 000元，有证人和笔录为证，双倍工资请求未超诉讼时效，一审判决正确，请求二审维持原判。

针对嘉里花生油公司、荣邦劳务公司的上诉请求，被上诉人乐惠物流公司答辩称：该公司无责任，原审判决正确，请求二审维持原判。

二审经审理查明：乐惠物流公司在一审庭审中提交荣邦劳务公司与嘉里花生油公司于2009年7月1日签订的协议一份，约定：荣邦劳务公司按嘉里花生油公司生产需求，在接到嘉里花生油公司通知二天内，派遣身体健康并有合法劳动条件的劳务人员到嘉里花生油公司为该公司提供服务，嘉里花生油公司应按本合同第三条支付服务费给荣邦劳务公司，¼¼，欲证明荣邦劳务公司将葛兆军派遣至嘉里花生油公司用工。嘉里花生油公司对该协议的真实性无异议，认为从内容及服务形式看，是装卸服务关系，不足以证明该公司与荣邦劳务公司之间是劳务派遣关系。

荣邦劳务公司在二审庭审中提交该公司2009年11月份至2010年3月份的工资表五张，其上无职工签名，欲证明葛兆军的月工资数额。嘉里花生油公司、葛兆军及乐惠物流公司对此均表示真实性无法确认。

原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本案经调解，各方当事人未能达成协议。

本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议焦点问题是：一、上诉人荣邦劳务公司的起诉是否已超过起诉期限；二、被上诉人葛兆军月平均工资数额的认定；三、葛兆军关于未签订劳动合同二倍工资的主张是否已超过仲裁时效；四、被上诉人嘉里花生油公司应否承担连带赔偿责任。

一、荣邦劳务公司的起诉是否已超过起诉期限。经查，荣邦劳务公司于2012年6月7日收到胶南市劳动争议仲裁委员会南劳仲案字（2011）第759号裁决书，原审法院的立案审批表显示该院在收到起诉状后于2012年6月21日即同意立案，故荣邦劳务公司的起诉未超过起诉期限。

二、葛兆军月平均工资数额的认定。葛兆军主张其月平均工资为4 000元，荣邦劳务公司不予认可，并提交该公司2009年11月份至2010年3月份的工资表为证。此工资表系荣邦劳务公司单方制作，无职工本人的签字或认可，在无其它证据进行佐证的情况下，不足以支持该公司的主张。故，原审采信葛兆军的主张并判令荣邦劳务公司支付葛兆军各项工伤待遇及未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，判决正确。

三、葛兆军关于未签订劳动合同二倍工资的主张是否已超过仲裁时效。本案中，直至2011年1月26日，葛兆军与荣邦劳务公司之间的劳动关系经本院（2011）青民一终字第287号民事判决书予以确认，故葛兆军于2011年10月10日就未签订劳动合同二倍工资申请仲裁，并未超过1年的法定仲裁时效。

四、嘉里花生油公司应否承担连带赔偿责任。从荣邦劳务公司与嘉里花生油公司签订的协议内容来看，荣邦劳务公司根据嘉里花生油公司的要求，派遣荣邦劳务公司职工至嘉里花生油公司工作。本案中，荣邦劳务公司系依据该协议的约定将葛兆军派遣至嘉里花生油公司位于乐惠物流公司的仓库内，为嘉里花生油公司工作，故荣邦劳务公司、嘉里花生油公司与葛兆军之间已形成劳务派遣法律关系，嘉里花生油公司作为实际用工单位，在本案中应就荣邦劳务公司应支付给葛兆军的各项待遇承担连带赔偿责任。

综上，嘉里花生油公司、荣邦劳务公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人青岛嘉里花生油有限公司、青岛荣邦劳务服务有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长 赵 建

代理审判员 汪 青 松

代理审判员 侯 娜

二?一三年二月二十日

书 记 员 王 晶

书 记 员 姚 莉