互联网平台用工劳动关系认定的审查进路
何某某诉浙江兢择商务服务有限公司、浙江兢择商务服务有限公司广州分公司确认劳动关系纠纷案
——互联网平台用工劳动关系认定的审查进路
关键词： 互联网平台用工 劳动关系 从属性 个体工商户
【裁判要旨】
1.劳动者人格及经济从属性是认定劳动关系最核心的标准。互联网平台用工中，对于双方主体适格，从业者提供的劳动是平台用工企业的业务组成部分，劳动用工过程中，平台用工企业的指挥、管理与监督权具有决定性作用，从业者并无实质自主决定权，从业者获得的报酬为其主要经济来源且具有持续稳定特点的，应依法认定双方之间存在劳动关系。从业者自备部分生产资料、薪酬由其他主体代发等因素均不足以否认双方之间的劳动关系。
2.互联网平台用工中，平台用工企业以要求从业者登记为个体工商户后再签订合同、在协议中对身份关系性质进行事先约定等方式规避与从业者建立劳动关系的，人民法院不予支持。
【相关法条】
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
【案件索引】
一审：广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初17045号（2022年1月27日）
二审：广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终6300号（2022年8月31日）
【基本案情】
原告（上诉人）何某某诉称：何某某与兢择公司具有建立劳动关系的合意，且已形成管理与被管理为特征的人身依附关系，具有极强的人格与经济从属性，双方自2020年10月23日至2020年11月26日期间存在劳动关系。请求法院判令：确认何某某与兢择公司、兢择公司广州分公司于2020年10月23日至2020年11月26日期间存在劳动关系。
被告（被上诉人）兢择公司、兢择公司广州分公司辩称：何某某与兢择公司签署的《承揽合作协议》，明确约定兢择公司与何某某注册的个人工作室建立承揽合作关系，双方不具有成立劳动关系的合意。何某某自愿注册个人工作室，之后自己配备用于完成配送业务的交通工具，并承担了完成业务的车辆费用，在承揽业务期间，何某某是否接单由其自由支配，因此双方并不存在劳动关系。
法院经审理查明：兢择公司系外卖配送服务商，承接了“饿了么”平台业务。2020年8月，兢择公司与好活（昆山）网络科技有限公司（以下简称好活公司）签订《“好活”平台服务协议》，约定兢择公司将业务发包给好活公司，好活公司承包业务后发包给具有经营资质的商事主体（即接活方），包括但不限于个体工商户，相关费用当天即可到达接活方自己的账户。
2020年10月23日，何某某注册经营范围包括外卖配送服务的个体工商户，并以该个体工商户（乙方）名义，分别与好活公司（甲方）签订《项目转包协议》与兢择公司（甲方）签订《承揽合作协议》。其中，《项目转包协议》约定乙方自主选择承揽甲方相应业务或订单，乙方承揽的所有标的业务营收均归乙方所有；《承揽合作协议》约定甲方负责提供同城配送业务接单平台，乙方业务人员通过甲方建立的个人饿了么ID号上线后，饿了么系统会自动发布订单信息，乙方业务人员可根据自身情况进行抢单，抢单后负责送至指定客户手中，视为完成每一单的配送业务。乙方服务期间，应接受甲方监督检验。乙方服务费按单量提成，由甲方通过好活平台支付。该协议明确双方无劳动关系，只是业务合作关系，甲方不对乙方进行考勤，乙方对其合理的配送时间可自由支配，甲方不作强制性规定。
日常工作中，兢择公司通过钉钉软件、微信群对何某某进行排班、考勤等用工管理，何某某按排班时间在蜂鸟团队APP上线接单，对外提供配送服务，休假、预支工资需提前申请；若不上线、接单会承担罚款等不利后果，上班期间须穿着统一工作服。何某某的工资薪酬按接单数量计算，并视距离、天气状况等有一定补贴，通过好活平台于每月25日发放。
【裁判结果】
广东省广州市南沙区人民法院于2022年1月27日作出（2021）粤0115民初17045号民事判决：驳回何某某的诉讼请求。
何某某向广东省广州市中级人民法院提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2022年8月31日作出（2022）粤01民终6300号民事判决：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初17045号民事判决；二、确认何某某与浙江兢择商务服务有限公司于2020年10月23日至2020年11月26日期间存在劳动关系。
【裁判理由】
法院生效判决认为：劳动者人格及经济从属性是认定劳动关系的最核心标准。互联网平台用工虽然与传统劳动用工，在管理方式和生产资料配置方式等方面存在不同，但判断平台用工是否构成劳动关系，仍应以案件具体事实为基础，从双方是否符合劳动关系的本质特征来进行合理判断。
第一，关于人格从属性。首先，何某某在兢择公司担任全职骑手。兢择公司通过钉钉软件、微信群对何某某进行排班、考勤等用工管理。何某某按排班时间在蜂鸟团队APP上线，接受兢择公司的派单，对外提供配送服务。何某某休假需要提前申请，如果不上线、接单，则兢择公司会作为旷工处理或予以罚款。工作时需统一着装，其配送过程始终处于平台的监控状态下。以上事实反映，兢择公司对于何某某的工作时间、工作任务、工作数量及休息休假等基本劳动要素具有决定权，何某某不上线、不接单均会承担处罚等不利后果，足以说明何某某在提供服务过程中并无实质的自主决定权。在双方的劳动用工过程中，均体现兢择公司的意志，并通过惩戒机制予以保障。因此，兢择公司实际行使了对何某某劳动全过程的指挥、管理和监督权，而非其抗辩的仅对服务质量后果进行监督管理。其次，蜂鸟平台APP 本身的信息和技术手段系平台从业者进行工作的重要生产资料，系由兢择公司向何某某提供。虽然何某某自备车辆从事配送业务，但是合理利用自有的生产工具是共享经济下优化资源配置的体现，相较于市场信息等核心生产资料而言，何某某自备车辆的事实不足以成为否定劳动关系的独立要素。综上，可认定双方劳动用工关系具有较强的人格从属性。
第二，关于经济从属性。首先，何某某的工资薪酬按接单数量计算，并视距离、天气状况等有一定的补贴，由好活平台以“薪资”名义每月定期发放。既非好活公司与何某某在《项目转包协议》约定的“服务费”，亦非兢择公司和好活公司在《“好活”平台服务协议》约定的当日结算方式。可见，何某某劳动报酬的发放具有持续稳定的特点。其次，双方关于“未经兢择公司同意，何某某同时与其他单位建立合作等关系，对完成兢择公司项目任务造成严重影响，兢择公司有权终止合作关系”之约定，具有排他性质，限制了何某某为其他平台提供服务从而获得报酬。再次，虽然本案中《“好活”平台服务协议》约定兢择公司将配送业务发包给好活公司，好活公司再转包给有关商事主体，《项目转包协议》约定何某某承接好活公司的配送业务并结算相应的服务费，但兢择公司与何某某工作室签署的《承揽合作协议》又约定何某某工作室承揽兢择公司的配送业务，与前述两份协议的约定内容不一致。且从实际配送业务的履行情况来看，兢择公司向何某某派单，由何某某接单对外提供配送服务，结合何某某预支工资需向兢择公司申请的事实，可认定好活公司并未参与配送业务的承包或转包，而仅系工资薪酬的代付主体。这与在平台用工模式下，部分劳动要素被拆分至其他主体的普遍做法一致，不足以否认何某某与兢择公司之间的经济从属性特征。综上，何某某作为兢择公司的全职骑手，对于交易价格和劳动对价均无决定权，且其从兢择公司处领取的工资报酬为其主要生活来源。因此，可认定双方的劳动用工关系具有相当的经济从属性。
此外，关于兢择公司提出双方已约定排除劳动关系的抗辩。兢择公司主张双方签署《承揽合作协议》约定兢择公司与何某某注册的个人工作室建立承揽合作关系，不构成任何劳动关系，故双方并无建立劳动关系的合意。劳动关系属于身份关系，不仅涉及劳动者劳动权益的保护，也事关劳动用工秩序的维护。对于双方之间真实的法律关系性质,关键应从案件法律事实出发，审查是否符合劳动关系的从属性特征，而不能仅因双方在协议中对身份关系性质存在事先约定而排除劳动法律法规的适用,否则容易导致用人单位利用优势地位规避其应负的法律责任。在本案中，何某某入职时应兢择公司的要求注册个体工商户，该个体工商户亦未实际经营。因此，兢择公司依据上述协议提出的抗辩主张不成立，不予采纳。
综上，何某某和兢择公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。何某某从事的外卖配送业务与兢择公司的经营范围相符，其提供的劳动是兢择公司业务组成部分；在双方劳动用工全过程中，兢择公司的指挥、管理与监督权具有决定性作用，何某某并无相应自主权，双方之间劳动用工关系具有较强的人格从属性及经济从属性，故可确认何某某与兢择公司存在劳动关系。
【案例注解】
本案涉及互联网平台用工法律关系性质的认定，现行法律法规对此尚未有明确规定。2021年7月，人力资源社会保障部等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称56号文）首次提出“不完全劳动关系”，引发社会关注，关于互联网平台用工法律关系的性质讨论日益热烈。然而，理论界尚未达成一致，三元框架的立法构建亦需较长时间的探索，司法实践中类案不同判、裁判说理不统一的现象屡见不鲜。有鉴于此，避免仓促立法，以司法先行，通过典型案例作为可以参照的范本，明晰此类纠纷裁判理念，统一裁判方法，审慎探索从业者权益保障之路不失为良策。本案即是在此情况下迈出的一小步，以期通过个案司法实践的推动尽快将互联网平台用工规范起来，并为将来修订劳动法律法规提供有益参考。
一、互联网平台用工劳动争议纠纷之表征分析
为全面掌握互联网平台用工劳动争议司法审查现状，笔者以广东省广州市为例，以2018年1月1日至2022年12月31日为区间，检索到广州法院共审结各类劳动争议一审案件89174件，其中，涉互联网平台用工1267件，占比1.42%，案件数量整体呈逐年攀升趋势，案件争议焦点集中于双方法律关系的性质认定问题。通过分析，笔者发现，当前互联网平台用工劳动争议案件存在以下特点：
第一，用工主体认定困难，案件审理难度加大。互联网平台用工模式中，因生产资料拆分、生产要素分解等，往往涉及多方主体，如A负责招聘、B负责考勤、C负责发放薪酬等，从业者无法准确确定其用工主体究竟是哪个，需历经多次诉讼或由法院在诉讼中追加当事人等，方能明确真实用工主体，案件审理难度及压力均较大，普遍存在延期审理情形。本案中，即存在由兢择公司对何某某进行招聘管理，但由好活平台发放薪酬的情况。
第二，法律关系性质认定不一，劳动关系认定率低。与传统用工模式相比，互联网平台用工模式灵活度显著提高，加之为规避用工主体责任，平台用工企业倾向于不与从业者签订任何合同或协议，或签订合作协议/承包协议/服务协议/劳务协议，抑或通过发包转包等名义由其他企业与从业者签订合同或协议等，导致法官对双方法律关系性质认定不一，确认双方存在劳动关系的案件较少。值得注意的是，在涉及到职业伤害的案件中，法官倾向于认定双方存在劳动关系；而在其他案件中则倾向于认定不存在劳动关系。
第三，劳动关系认定标准模糊，尚未出现不完全劳动关系案件。目前，我国关于事实劳动关系认定的主要依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一、二条。但司法实践中，法官对于“从属性”的认定标准并不统一，甚至有些模糊，部分法官机械套用第二条，以不具有明显的标志排除双方劳动关系。本案一、二审法院即对于互联网平台用工中双方“从属性”的有无、强弱存在分歧。
二、互联网平台用工劳动关系认定之困境
（一）立法供给不足
关于互联网平台用工法律关系的性质，我国尚未有明确的法律规定，仅在56号文和最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（以下简称最高院36号文）中有所规定。但前述两个文件均非立法文件，只属于政策性或者司法性文件，无法直接作为裁判依据。目前司法实践中主要适用《通知》第一、二条。然而该规定存在以下弊端：第一，“同时具备全部情形”的要求有失僵化；第二，“用人单位业务的组成部分”含义不明；第三，“用人单位劳动管理”的重要性未予凸显，失之粗略。
（二）司法应对乏力
一方面，我国尚未有司法解释对此系统规定，即使是2020年12月最新出台的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，亦未涉及相关问题。另一方面，作为一种新生事物，互联网平台用工模式不断迭代升级，大部分法官对互联网平台用工具体模式并不明晰，受案件上诉率、发改率等考核指标的约束，法官为符合“在专业认知范围内能够予以合理说明”的要求，避免案件被改判或定性为错案，更倾向于沿用传统裁判思维。
（三）用工模式多元
我国互联网平台用工涉及生活服务、交通出行、共享住宿等多领域，不同领域涉及的产品、服务、经营模式等均不相同，即使是同一领域也可能存在不同的用工模式，很难进行统一、标准化的归类。互联网平台用工具有用工形式灵活多变、从业者自主化程度提高、生产资料部分由从业者提供、收入分配方式多样、部分劳动要素拆解等新特点。灵活多变的用工形式隐秘了人格从属性，薪酬工具的分配方式模糊了经济从属性，新颖独特的就业形式亦淡化了组织从属性。
三、互联网平台用工劳动关系认定之规则
最高法36号文为互联网平台用工劳动关系的认定提供了一定裁判指引，但仍较笼统，司法实践中如何具体把握相关要素，有待进一步细化。笔者认为，对此应在“利益衡平”司法理念下，适用“穿透式”审判思维，以“一般+特殊”裁判模式审慎认定双方劳动关系。
（一）“利益衡平”理念下的包容与审慎并重
在目前法律法规滞后甚至缺位的情况下，司法价值理念对司法裁判具有重要的指导意义。互联网平台用工模式下，“资强劳弱”的传统局面并未得到扭转。反而因新技术、新算法的加持，平台用工企业与从业者之间的力量悬殊对比愈发凸显，平台用工企业对从业者的侵害方式更为隐蔽，从业者的救济成本愈加高昂，双方依然处于一种天然不平等的状态。切实保障从业者合法权益，既是以法律促成双方地位平等，保障民生、维护社会稳定的重要方式，亦是劳动法“保护法”特性的彰显。当然，我们也不可否认互联网平台用工吸纳就业力量、缓解就业压力的重要意义。保护互联网平台用工，对于优化营商环境、推动社会经济高质量发展具有重要意义。
有鉴于此，在认定互联网平台用工劳动关系时，应秉持“利益衡平”司法理念，既要根据用工事实，依法认定双方之间的劳动关系，合理保护从业者合法权益；又要审慎对待，避免不完全劳动关系泛化，保障平台经济持续健康发展。
（二）“穿透式”思维下的运用与规制平衡
2019年，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确提出“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。作为一种新型复杂的用工形式，互联网平台用工劳动关系认定中适用“穿透式”审判思维有其必要性，是人民法院能动司法，以司法裁判维护从业者合法权益，保障新业态经济健康有序发展的重要体现。
意思表示是民事法律行为的核心要素，意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。有学者认为，可以尊重当事人的意思自治，允许当事人通过合意的方式来确定双方之间的法律关系，国家近几年针对出租车行业出台的一些文件也传递了此种理念。司法实践中，亦不乏部分法院仅形式审查，依据双方意思自治简单认定法律关系。本案一审法院即认为何某某已明确知晓其与兢择公司签订的《承揽合作协议》约定双方双方之间不存在劳动关系，仍签署该协议，且已实际履行，足以证实双方并没有订立劳动关系的合意，进而认定双方之间不构成劳动关系。
然而，此种做法并不妥当。当事人意思自治固然重要，但是基于双方天然不平等的地位，双方在经济地位、谈判能力、信息掌握等方面差距悬殊，互联网平台用工劳动关系认定中不宜完全放任当事人意思自治。在尊重双方合意的同时，需适用“穿透式”审判思维，突破双方意思表示一致表象，将司法权主动介入私主体的意思自治空间，刺破互联网平台用工的“面纱”，根据实际用工情况据实认定法律关系性质。正如国际劳动组织所指出的，确定一种雇佣关系的存在，应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定，这就是为什么一种雇佣关系的存在应取决于某些客观条件是否得到满足，而不是取决于一方或双方对这种关系进行怎样的描述。
（三）类案一般要素提炼
互联网平台用工虽然有意识的针对传统从属性的判断标准，编织了一套包含隐蔽权力、转变权威、变更外部标志等面纱，但并未改变劳动关系从属性的本质。平台用工企业虽然对从业者的工作时间、场所不加限制，但会通过克扣服务费、限制甚至取消从业者接单资格等经济惩罚手段及“算法技术”来保障从业者对秩序的遵循，并通过“经济激励”，设定定价体系及报酬制度，最终实现对从业者的“软控制”。应当灵活地理解劳动关系从属性特征，以合同履行事实为依据综合考虑多种指示性因素综合判断。
第一，强化核心因素—人格从属性的判断。劳动关系的本质在于对劳动者的管理和控制，且此种管理控制主要体现为人格从属性，即使在互联网平台用工中，人格从属性仍系劳动关系的本质特征，是判断劳动关系有无、强弱的核心因素。
人格从属性的核心仍然是用人单位对劳动者的指挥管理和监督控制，应结合平台或用工企业对从业者的控制方法、程度，奖惩措施等外部标志对人格从属性进行认定。具体包括：1.从业者是否需要按时上线接单，若不按时上线接单是否有惩罚；2. 平台用工企业是否对从业者每天在线时间、完成任务数量有一定要求；3.从业者的服务是否接受平台用工企业监管，平台用工企业对于从业者提供的服务是否有标准化要求；4.从业者如不服从命令，是否会受到惩罚或其他不利影响，如减少派单、降低提成比例等；5.从业者进入或者退出平台是否受到平台用工企业限制等。具体个案分析中，可结合个案实际情况，对上述要素进行全面综合分析，根据平台用工企业对从业者的管理强度判断双方是否具有人格从属性。
本案中，兢择公司对何某某的工作时间、工作任务及休息休假等具有指挥、监督与惩戒的权利，何某某并无实质自主决定权。兢择公司通过钉钉软件、微信群对何某某进行排班、考勤等用工管理。何某某休假需要提前申请，如果不上线、接单，兢择公司会作为旷工处理或予以罚款，其配送过程始终处于平台的监控状态下。何某某与兢择公司的用工关系存在较强的人格从属性。
第二，丰富关键因素—经济从属性的内涵。因人格从属性强弱的判断具有主观性、抽象性，而从业者取得收入却是具体、可量化、易举证的，故经济从属性的强弱程度系区分“劳动关系”“不完全劳动关系”的关键因素。具体包括：1.从业者获取报酬的方式以及发放主体，是否具有持续稳定的特点；2.相关报酬收入是否为从业者的主要生活来源；3. 平台用工企业是否规定了从业者的报酬标准；4.核心生产资料是否由平台用工企业提供等。鉴于互联网平台用工的灵活性与多样性，为充分尊重市场规律，保障平台经济健康平稳发展，对互联网平台用工劳动关系的经济从属性应持有包容的态度，充分尊重平台用工企业自由选择报酬支付方式以及双方对生产资料配置的分工。只要报酬的支付具有持续性和规律性，核心生产资料由平台用工企业提供，即可认定双方之间具有经济从属性。
本案中，何某某对于劳动对价和交易价格均无决定权，且对兢择公司的生产资料、薪酬支付具有一定的经济依赖性。兢择公司向何某某提供的蜂鸟平台APP，其本身的信息和技术手段系平台从业者进行工作的重要生产资料。何某某的薪酬发放具有持续稳定特点，且因兢择公司排他性质的服务约定，导致其司发放的薪酬为何某某主要收入来源。何某某与兢择公司的用工关系存在一定的经济从属性。
第三，明确辅助因素—组织从属性的界定。认定新业态用工法律关系性质，组织从属性不宜作为重要因素，仅可作为一种辅助因素予以考量，可适当放宽对组织从属性的判断。对此可从平台用工企业和从业者两方面进行分析，若平台用工企业通过具体业务规则在消费者面前营造了一种组织属性的外观，或者从业者在提供服务时需按照要求穿着或佩戴可识别为平台用工企业的服装、装饰等（如美团外卖配送员在配送时需统一着美团工作服），此时的从业者相比于传统劳动者更具有组织从属性。此外，还包括：1.从业者是否单独完成相关劳动；2. 平台用工企业是否以组织从业者从事平台分配的工作任务为主要营业范围等。
本案中，何某某工作时需统一着装，其提供的劳动是兢择公司业务组成部分。何某某与兢择公司的用工关系存在相对的组织从属性。
（四）个案特殊要素考量
个案情况不尽相同，且随着互联网平台用工的持续发展，此类纠纷呈现的特点亦会更加纷繁复杂。囿于篇幅，笔者难以穷尽列举所有个案特殊情况，在此仅对一些易引发争议、亟待引起法官重视的因素予以阐述。
1.用工主体认定：揭开发包转包等“面纱”
司法实践中，平台用工企业利用发包转包等“面纱”，打着外包的名义，实际上劳动管理全部或者主要由平台用工企业完成，承包方并没有参与实质经营管理，或是仅承担很少的辅助工作，如代发工资等，此时即使承包方与从业者签订了劳动合同，亦应突破合同表征的阻断，认定平台用工企业为用工主体。本案中，直观上，兢择公司与好活公司之间虽然签订了《“好活”平台服务协议》，兢择公司将配送业务发包给好活公司，好活公司再转包给有关商事主体。但实际操作过程中，兢择公司向何某某派单，何某某接单对外提供配送服务，好活公司并未参与配送业务的承包或转包，仅系薪酬代付主体，好活平台的加入不足以否认双方之间的劳动关系。
2.从业者身份确定：剥落个体工商户等“外衣”
对平台用工企业通过个体工商户等“外衣”将从业者包装成可以自主开展经营活动的主体，进而规避相应责任的行为，应依照前述一般要素判定法律关系。对于符合劳动关系从属性特征，可认定为劳动关系。从业者应平台用工企业要求注册个体工商户，该个体工商户并未实际经营，不影响劳动关系的认定。本案中，虽然何某某应兢择公司要求注册成立个体工商户，并以该个体工商户名义与兢择公司签订《承揽合作协议》，约定双方不构成任何劳动关系。但是，该个体工商户并未实际经营，仅是兢择公司掩盖双方实质法律关系的一种方式，亦不影响双方劳动关系的认定。
四、结语
顺势而为，补齐短板。互联网平台用工目前在我国仍处于高速发展状态，由此带来的纠纷将日益增多。因此，司法实践中应在坚持“利益衡平”理念的前提下，运用“穿透式”审判思维，审慎认定互联网平台劳动关系，这既是司法护航互联网平台用工健康有序发展的重要体现，亦是司法为民、能动司法的有力彰显。