青岛某建筑施工公司分包某工程项目施工作业，并与木工班组长张某签订施工合同，约定张某承包木工作业，并以完成工作量结算施工费用。后张某组织包括杨某在内的班组成员入场施工，张某对班组成员进行管理并结算施工费用。杨某在进场施工10天后在施工过程中受伤，导致踝骨骨折。杨某因赔偿问题未能与张某达成一致，因此申请劳动仲裁，要求确认与青岛某建筑施工公司存在劳动关系。

（一）杨某的维权路径

关于杨某受伤后的损害赔偿问题，杨某具有维权路径的选择权。根据民法典的规定，杨某可以直接向人民法院提起诉讼，主张侵权责任纠纷，要求张某、建筑劳动公司在各自过错范围内承担责任。杨某也可选择申请工伤认定，在认定工伤和作出劳动能力鉴定后，向青岛某建筑施工公司主张工伤保险待遇。

实践中，因侵权责任纠纷和工伤保险待遇纠纷在举证责任、责任划分、伤残等级评定方面存在较大的不同，部分受伤的农民工会直接选择申请工伤认定主张工伤保险待遇。

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

2019年4月《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

因此，在建筑施工公司存在转包、违法分包或挂靠情形下，对转包人、违法分包人、挂靠人招录或雇佣的劳动者在工作过程中受伤的，建筑施工公司应承担工伤保险责任。

但实践中，建筑工人或农民工普遍存在不签订施工/用工合同的情形，与包工头等对其直接雇佣人员也仅是口头约定，没有有效证据证实受雇人员和施工单位情况。因此在申请认定工伤时，工伤认定部门会要求受伤人员先行确定劳动关系，因此引发一系列确认劳动关系纠纷。本案中杨某即申请劳动仲裁，要求确认与青岛某建筑公司的劳动关系。

（二）杨某与建筑施工公司是否构成劳动关系，建筑施工公司应承担何种责任。

如前所述，2019年4月《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。

《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2014年《最高人民法院对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》对实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，认为：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

2022年8月，住建部和人社部联合发文修改了《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市〔2022〕59号），规定“建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。建筑企业应对建筑工人进行基本安全培训，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记，方可允许其进入施工现场从事与建筑作业相关的活动。”即不再强制建筑企业和农民工签订劳动合同。

需要说明的是，司法实务中存在认定建筑施工企业与农民工存在劳动关系的裁判，目的是便于农民工的工伤认定，但在工伤保险待遇纠纷中，一般不会支持劳动者主张未签劳动合同二倍工资差额等劳动法意义上的相关责任，但可能会支持解除合同经济补偿的诉求。