最高院：委托代建工程的发包方应以《代建协议书》记载为准，不能仅凭行政手续以案涉工程使用人的名义办理等行为得出其实际为发包人的结论

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏海阅资本运营控股有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区中阿之轴（北）路227号保险大厦4楼。

法定代表人：孙刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人:桂娟，宁夏鼎轼通律师事务所律师。

委托诉讼代理人:计彩花，宁夏鼎轼通律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南京东智投资管理有限公司。住所地:江苏省南京市玄武区玄武大道699-27号2幢。

法定代表人：刘肖娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金伟民，江苏德擎律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁夏民生房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区新昌路民生花园。

法定代表人：刘文锦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万淑君，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：加杰杰，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

再审申请人宁夏海阅资本运营控股有限公司（以下简称海阅公司）因与被申请人南京东智投资管理有限公司（以下简称东智公司）、宁夏民生房地产开发有限公司（原北控宁生城市投资发展有限公司，以下一并简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终505号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年9月29日作出（2021）最高法民申2448号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年12月14日公开开庭审理了本案。再审申请人海阅公司委托诉讼代理人桂娟、计彩花，被申请人东智公司委托诉讼代理人金伟民，被申请人民生公司委托诉讼代理人万淑君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海阅公司申请再审请求：1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终505号民事判决及银川市中级人民法院（2020）宁01民初315号民事判决书第二项，依法改判海阅公司不承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）原判决在错误认定海阅公司和民生公司均属于建设工程施工合同发包方的基础上，错误判令海阅公司承担责任。1.海阅公司仅是案涉工程的使用方不是发包人，合同中没有约定海阅公司的工程款支付责任，原判决认定海阅公司在欠付民生公司工程款范围内承担付款责任，超越了当事人的意思自治。2.《建设工程施工合同》“专用条款”第二十条违约责任所约定的“如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任”，系海阅公司向民生公司承担违约责任，而非向南京东大智能化系统有限公司（以下简称东大公司）承担责任。3.根据《金凤区工业集中区农民工租赁住房项目代建协议书》（以下简称《代建协议书》）的约定，向民生公司承担付款义务的是银川市金凤区工业集中区服务中心（以下简称金凤区服务中心）。海阅公司非案涉工程发包人，在《代建协议书》《建设工程施工合同》中亦非付款义务人，不应当承担付款责任。（二）海阅公司已经举证证实了委托代建方金凤区服务中心已结清代建费，为查明案件事实原审中海阅公司已申请追加案外人金凤区服务中心为本案被告，一、二审未予准许违反程序。另案（2019）宁0106民初12785号民事判决书确认，金凤区服务中心已向民生公司支付代建项目建设资金合计209126204.95元，结合二审询问笔录以及海阅公司提交的以下新证据，能够证明金凤区服务中心已经付清了案涉工程的代建费及工程款。《基本建设工程预（结）算审核定案表》《银川市金凤区工业集中区（农民工租赁住房）工程建设资金支付审批表》《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》，民生公司收据29张，转账支票存根1张，上述证据证明民生公司确认截至2017年1月17日收到工程款为20510万元，2017年12月28日向民生公司支付代建费、审核费、工程尾款合计5603204.95元，以上共计支付210703204.95元。（三）原判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，建设工程施工合同仅在认定存在转包、违法分包的情形下，才适用发包人在欠付工程款的范围内承担责任的规定。原判决在案涉《建设工程施工合同》合法有效的情况下，判令海阅公司在欠付民生公司工程款范围内承担付款责任，适用法律错误。

东智公司辩称，海阅公司名为使用方实为发包方，民生公司为代建方，一、二审判决认定海阅公司承担责任正确。案涉工程和（2019）最高法民申5513号案件所涉工程为同一工程，该案中认定海阅公司承担付款责任，同案应当同判。

民生公司辩称：（一）本案遗漏了必要的共同被告宁夏坤泰房地产开发有限公司（以下简称坤泰公司），请求依法将坤泰公司追加为被告，或将本案发回重审，查清工程的具体施工情况及结算价款数额。民生公司与坤泰公司签订的《合作协议书》可证实，坤泰公司是案涉工程的实际代建主体。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条有关“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，坤泰公司应作为本案的共同被告。案涉消防工程在施工过程中实际履行的是2011年坤泰公司和东大公司签订的施工合同，按照该合同工程造价将在东智公司主张的结算造价基础上减少150万元左右。东大公司对坤泰公司为实际代建方明知，且与坤泰公司签订了施工合同，东大公司转让债权的行为系为了规避其与坤泰公司签订的施工合同，从而多主张工程款。（二）民生公司对债权转让有异议，应当追加原债务人东大公司为第三人。因《债权转让通知》对债权内容描述不清，未载明债权金额和债权对应的合同的关系。民生公司对债权转让有异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，申请法院通知东大公司作为第三人参加诉讼，以查明案件事实。

东智公司向一审法院起诉请求：1.民生公司、海阅公司共同向东智公司支付工程款8050940.50元；2.民生公司、海阅公司共同向东智公司支付逾期付款利息2195253.40元[自工程竣工验收合格后15日内支付至工程造价的80%即2014年7月11日计算至工程结算日2017年10月16日共计1193天，以少付工程款4816874.40元为基数，按同期人民银行贷款利率6.4%计算利息即1021605.50元（4816874.40元×1193天×年利率6.4%÷360天=1021605.50元）；自工程结算次日即2017年10月17日起暂计算至2020年1月15日的同期人民银行同期贷款利率6.4%计算的利息以8050940.50为基数，按同期人民银行贷款年利率6.4%计算即1173648.20元（8050940.50元×820天×年利率6.4%÷360天=1173648.20元）,利息暂合计为2195253.40元]；并请求判令民生公司、海阅公司继续承担至实际给付之日的利息；3.民生公司、海阅公司承担东智公司律师费320000元；4.诉讼费、保全费、保全担保费用由民生公司、海阅公司负担。一审审理中，东智公司增加诉讼请求：判令民生公司、海阅公司共同赔偿东智公司工程延误竣工损失743200元（结算总价13463776元×552天×万分之一，自2012年12月21日至2014年6月25日共计552天）。

民生公司反诉请求：1.判令东智公司向民生公司支付逾期交工违约金743200元（结算总价13463776.50元×552天×万分之一，自2012年12月21日至2014年6月25日共计552天）；2.本案反诉费用由东智公司负担。

一审法院认定事实：2011年，案外人金凤区服务中心与民生公司签订《代建协议书》，约定金凤区工业集中区农民工租赁住房项目投资方为金凤区服务中心，民生公司垫资建设，最终金凤区服务中心以土地抵顶方式进行建设资金的支付等。

2012年4月7日，案外人东大公司中标了建设单位民生公司“金凤区工业集中区农民工租赁住房4#楼、5#楼、7#楼及商业服务、8#、9#楼及地下室消防工程”，中标通知书载明开工时间2012年4月10日，竣工时间2012年12月20日，中标总造价12787138元。东大公司与宁夏银川金凤投资发展有限公司（使用方，后更名为海阅公司）、民生公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：东大公司承包金凤区工业集中区农民工公寓租赁住房4#、5#、6#、7#及商业服务工程、8#、9#、地下室消防工程施工，承包范围为工程量清单内的工程内容及图纸范围内的消防工程所有内容，开工日期2012年4月10日，竣工日期2012年12月20日，合同总价12787138元。合同专用条款第10条关于“工期延误”约定，双方约定工期顺延的其他情况：未按约定日期提供图纸及开工条件，未按合同支付工程款等。合同价款及采用可调价格合同，合同价款方法依据清单另加发包人确认的设计变更及现场签证费用。2.工程在合同范围内工程竣工验收合格后15日内支付至工程造价的80%，结算完成支付至结算价的95%，剩余5%作为质保金，保修期结束后无质量问题一次付清。……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，发包人按合同条款约定支付工程款，如因发包人原因造成未按时向承包人支付工程款由发包人承担违约责任，如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约责任：若承包人原因造成工程延期竣工，每推迟一天，按单项工程结算总价的万分之一向发包人支付违约金。合同通用条款第33条竣工结算约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。第33.3款发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等。通用条款第35条关于发包人的违约责任约定为：……（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。三方关于工程质量保修约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，工程交付使用后两年内每满半年进行一次工程质量保修检查。

合同签订后，东大公司组织进行了施工并按照合同约定完成了工程内容。2014年6月25日，金凤区工业集中区农民工租赁住房项目竣工验收并交付使用。2017年10月16日，东大公司与民生公司、海阅公司签订了《基本建设工程预（结）算审核定案表》，确认工程造价为13463776.50元，其中施工单位结算金额13091335.50元，劳保基金372441元。截至2017年12月31日，民生公司支付东大公司工程款共计5412836元，其中：2012年5月17日支付531000元、2012年9月30日支付378280元、2013年1月31日支付840726元、2013年4月30日支付542830元、2013年10月10日支付1320000元、2013年12月2日支付400000元、2014年1月17日支付1400000元。剩余工程款至今未付。

另查明，2020年1月17日，东大公司与东智公司达成债权转让协议，将其与民生公司、海阅公司签订《建设工程施工合同》所享有债权及其他权利转让给东智公司。2020年1月17日，东大公司分别向民生公司、海阅公司邮寄了《债权转让通知》。

民生公司称其已将案涉工程的代建事项与案外人坤泰公司签订《合作协议书》，并提交《合作协议书》。《合作协议书》载明“因甲方（民生公司）是该项目的名义建设方，因此对外合同等关系需以甲方的名义进行，乙方（坤泰公司）在因项目建设所涉及的对外关系中，应该本着最大诚信原则处理对外关系。”

关于本案反诉，民生公司称东智公司未能按合同约定的开工、竣工时间施工并交付工程，已构成违约，其主张东智公司逾期交工的依据为《金凤区工业集中区服务中心关于农民工租赁住房项目结算审计的函》及银川市公安消防支队建设工程消防验收意见书。《金凤区工业集中区服务中心关于农民工租赁住房项目结算审计的函》中载明工程于2012年5月15日开工建设，2014年6月25日竣工验收，根据合同约定逾期552天。建设工程消防验收意见书载明消防工程于2016年4月22日消防验收复验合格。东智公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的。东智公司提交《建设工程规划许可证》《建设工程施工图消防设计技术审查记录表》《建设工程施工图设计文件审查报告》《宁夏回族自治区建设工程施工图设计文件审查合格书》《竣工验收证书》。《建设工程规划许可证》载明工程取得规划许可时间为2013年12月19日；《建设工程施工图消防设计技术审查记录表》《建设工程施工图设计文件审查报告》《宁夏回族自治区建设工程施工图设计文件审查合格书》载明施工图消防设计文件送审日期2014年6月11日，审查完成日期2014年6月17日。《竣工验收证书》载明消防工程开工日期2013年10月10日，竣工日期2013年11月20日，竣工验收日期2014年8月17日。

一审法院认为，东大公司与使用方海阅公司、发包方民生公司签订《建设工程施工合同》，三方的意思表示真实，合同有效。东大公司按照合同约定完成了案涉消防工程施工，三方于2017年10月16日签订《基本建设工程预（结）算审核定案表》，确认工程造价为13463776.50元，民生公司已付工程款5412836元，尚欠工程款8050940.50元未付。现东大公司将其债权转让给东智公司，并通知民生公司、海阅公司，同时东智公司愿意承担东大公司与民生公司、海阅公司的《建设工程施工合同》相应义务。本案争议焦点一是工程款责任承担问题；二是逾期支付工程款的利息计算问题；三是东智公司主张因民生公司原因导致工程延误竣工损失及民生公司主张的逾期交工违约金应否支持。

（一）关于工程款责任承担问题。《建设工程施工合同》的签订主体为海阅公司、民生公司及东智公司的债权转让人东大公司，与东大公司最终签订结算审核定案单的也系海阅公司、民生公司，向东大公司支付工程款的主体为民生公司，民生公司虽辩解工程交由案外人坤泰公司代建，但其提交的《合作协议书》中明确约定坤泰公司在对外合同等关系需以民生公司名义进行，且民生公司并未提交证据证明工程款由坤泰公司向东大公司支付。本案两次庭审中，民生公司均未提交案外人付款的证据，而支付工程款的恰是民生公司，且合同中明确民生公司为发包方，故民生公司应承担向现债权人东智公司付款的责任，其辩解本案应追加坤泰公司的理由不能成立。海阅公司辩称不是工程的发包人，经查三方签订的《建设工程施工合同》中虽表述海阅公司为使用方，但合同专用条款中约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按合同条款约定支付工程款，如因发包人原因造成未按时向承包人支付工程款由发包人承担违约责任，如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任。且海阅公司与民生公司共同与东大公司签订结算审核定案单，海阅公司未提交证据证明已向民生公司支付全部工程款，故海阅公司名为使用方，实际为工程发包方，应对民生公司欠付东智公司工程款承担责任。尚未支付的工程款为8050940.50元，应由民生公司承担向东智公司支付工程款8050940.50元的责任，海阅公司在欠付民生公司工程款的范围内承担付款责任。

（二）关于逾期支付工程款的利息计算问题。当事人提交的证据表明工程竣工验收日期为2014年6月25日，合同约定工程竣工验收合格后15日内支付至工程造价的80%,合同约定的工程造价为12787138元，自2014年7月11日，民生公司应付工程款10229710.40元，扣减已付5412836元，尚欠4816874.40元，故民生公司应按同期人民银行贷款利率向东智公司支付利息，利息按中国人民银行同期一至五年利率6%计算，计算至2017年10月16日结算审核之日，利息为957755.19元（4816874.40元×1193天×年利率6%+360天=957755.19元）；同时，东智公司主张自2017年10月17日至工程款付清时止的利息，因民生公司存在欠付工程款的事实，故对东智公司该项请求依法支持。根据合同约定结算完成支付至结算价的95%，截至结算审核时，工程已交付三年之久，合同约定的保修期二年，消防验收也于2016年4月22日复验合格，故民生公司应按结算价支付剩余全部工程款。此间应支付的工程款为8050940.50元，此间利息应自2017年10月17日计算至2019年8月19日，按同期人民银行贷款利率4.75%计算，利息为712787.78元（8050940.5元×671天×年利率4.75%+360天=712787.78元），2019年8月20日至判决确定的付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述利息应由民生公司承担支付责任。

（三）关于逾期竣工问题。东智公司、民生公司双方就主张的延误竣工、逾期交工问题，均未提交工程开工报告，东智公司提交的《竣工验收证书》中载明的开工、竣工时间尚不足确定，双方提交的证据均不足以证明因哪方原因造成工程未能按合同约定竣工，故双方主张的此部分诉请均不能成立，不予支持。

东智公司主张由民生公司、海阅公司支付东智公司委托律师诉讼的费用，因上述费用双方无合同约定，且该费用也不是必须支出的费用，故对此项请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、民生公司于判决生效后十日内向东智公司支付工程款8050940.50元，逾期支付工程款利息957755.19元（2014年7月11日至2017年10月16日期间）及712787.78元（2017年10月17日至2019年8月19日期间），并以工程款8050940.50元为基数承担自2019年8月20日至判决确定的付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、海阅公司在欠付民生公司工程款范围内向东智公司承担责任；三、驳回东智公司的其他诉讼请求；四、驳回民生公司的反诉请求。本诉案件受理费89656元、保全费5000元，由东智公司负担12588元，民生公司、海阅公司负担77068元及保全费5000元；反诉案件受理费5616元，由民生公司负担。

海阅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判海阅公司不承担付款责任；2.一、二审诉讼费由东智公司、民生公司负担。

东智公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于逾期支付工程款利息部分,改判民生公司自工程竣工验收合格后15日内支付至工程造价的80%，即从2014年7月11日计算至工程结算日2017年10月16日共计1193天，以少付工程款4816874.40元为基数，按同期人民银行贷款利率6.4%计算，利息为1021605.50元（4816874.40元×1193天×年利率6.4%÷360天=1021605.50元）；及自工程结算次日2017年10月17日起计算至实际给付之日止，以8050940.50元为基数，以贷款利率6.4%计算的利息；2.撤销一审判决第三项，改判民生公司、海阅公司赔偿东智公司工程延误竣工损失743200元并承担东智公司律师费320000元；3.二审案件受理费由民生公司、海阅公司负担。

民生公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并改判东智公司向民生公司支付逾期竣工违约金743200元；2.一、二审诉讼费用由东智公司负担。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

二审法院认为，本案二审争议焦点是：1.一审判决认定的欠付工程款利息是否正确，东智公司支出的律师代理费用应否支持；2.逾期竣工责任应如何认定；3.海阅公司应否承担付款责任。

（一）关于欠付工程款利息的计付标准和律师代理费用是否支持问题。根据案涉《建设工程施工合同》有关“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”的约定，双方对逾期付款利息采用同期银行贷款利率的计付标准已有明确约定。一审判决查明民生公司尚欠部分工程款未支付，以不同阶段的欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率判决逾期付款利息，具有事实和法律依据，东智公司的此项上诉请求不能成立。因本案《建设工程施工合同》对履行合同发生争议后产生律师代理服务费用由谁负担并没有约定，一审法院以无约定且该费用不是必须支出费用为由不支持东智公司的主张，处理并无不妥。综上，东智公司的上诉请求不能成立。

（二）关于逾期竣工责任问题。东智公司、民生公司均认可工程存在逾期竣工的事实，但不认可导致逾期竣工的原因在己方。当事人对自己主张的事实应承担举证责任，一审中，双方所举的证据仅能表明工程逾期竣工，但尚不足以认定逾期竣工的责任在哪一方，既无法证明东智公司主张的民生公司和海阅公司不及时办理工程验收所需文件导致逾期竣工，也不能证明民生公司主张的东智公司因延误施工等原因造成逾期竣工，一审法院以证据不足为由不支持此部分诉请，具有法律依据，东智公司、民生公司关于改判支持逾期竣工违约金的上诉请求均不能成立。

（三）关于海阅公司应否承担付款责任问题。海阅公司主张其为工程使用方，一审判决认定其为工程发包方错误。经查，金凤区服务中心出具的有关农民工租赁住房项目竣工决算审计的函件中载明，项目所属土地的用地证以及立项批复、施工许可证等全部手续主体单位都是海阅公司，实际操作过程中，工程款项由工业集中区服务账户支付。合同约定“如因使用方原因造成发包人未按时支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任”，即合同没有明确约定仅由民生公司承担义务，结合海阅公司在工程《基本建设工程预（结）算审核定案表》“建设单位”处盖章签字的事实，可认定海阅公司参与了工程的发包与结算，应履行发包人相应义务，一审认定海阅公司名为使用方、实际为工程发包人，并判决海阅公司在欠付民生公司工程款范围内承担责任，并无不当，海阅公司的上诉请求不能成立。

综上所述，东智公司、民生公司、海阅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95546元，东智公司预交的16157元由东智公司负担，民生公司预交的11232元由民生公司负担，海阅公司预交的68157元由海阅公司负担。

本院再审中，海阅公司提交了以下证据。

第一组证据：证据一，银川市金凤区经济发展局于2010年5月作出的《关于金凤区工业集中区服务中心农民工公寓工程立项的批复》；证据二，银川市发展和改革委员会于2011年3月作出的《关于金凤区工业集中区农民工公共租赁住房项目可行性研究报告的批复》；证据三，银川市金凤区经济发展局于2011年7月作出的《关于转发〈关于金凤区工业集中区农民工公共租赁住房项目可行性研究报告的批复〉的通知》；证据四，中共银川市委机构编制委员会于2019年8月28日作出的《关于银川经济技术开发区管委会机构编制有关事项的通知》；证据五，海阅公司工商档案。以上证据拟证明，案涉项目系金凤区服务中心申请立项的项目，由金凤区服务中心具体实施，建设资金为自筹；金凤区服务中心已划转至银川经济技术开发区高端产业综合配套服务中心，隶属于银川经济技术开发区管委会；海阅公司控股股东为银川市人民政府国有资产监督管理委员会，其与金凤区服务中心没有隶属或控股关系。

第二组证据：证据一，《金凤区工业集中区农民工公共租赁住房项目中标价及阶段审核汇总表》《基本建设工程预（结）算审核定案表》，上述定案表及汇总表上确认的工程为案涉公共租赁住房项目的全部工程内容，结算审核定案表中包含了东大公司案涉消防工程款及劳保基金；证据二，《农民工租赁住房工程建设费用统计》《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》、民生公司财务凭证29组159张（含发票2张）；证据三，证人金凤区服务中心财务部部长王某出庭证言，对案涉项目工程款的付款情况进行证明。该组证据一、二来源于金凤区服务中心。该组证据拟证明，案涉项目工程款结算金额为207695464.95元，已全部支付，剩余款项为欠付的监理费、代建费，与案涉工程款无关；证据二中的《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》经民生公司盖章确认，截至2017年7月17日民生公司收到的工程款金额为20510万元，之后又于2017年12月27日支付了5603204.95元（包含了代建费等），至此已向民生公司支付了全部工程款，民生公司对于已付款项开具了收据。

第三组证据：《建设工程规划许可证》《建设工程规划许可证审批表》、2017年9月11日金凤区服务中心向海阅公司发送的函件、2018年2月1日金凤区政府与银川经济技术开发区管委会签订的《金凤工业集中区移交银川经开区协议书》。该组证据拟证明，因金凤区政府原因，2013年案涉项目以海阅公司的名义补办了工程规划许可证；金凤区政府考虑到后期运营及融资等事项，需由海阅公司配合在结算审核报告上盖章签字，海阅公司所有手续均是按照金凤区政府要求配合办理；案涉项目债权债务等全部移交银川经济技术开发区管委会，海阅公司不是最终使用人。

东智公司质证认为，对海阅公司上述证据的真实性认可，对关联性不认可。海阅公司在审核定案表中的建设方处签章，其提交的新证据不能否定其是建设主体。除案涉工程外，海阅公司与民生公司之间还有两个代建工程，双方之间的账务东智公司并不清楚，海阅公司提交的收据和发票是民生公司和海阅公司之间的付款，应当由民生公司质证。

民生公司质证认为，对第一组证据证据一、四的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可。第二组证据中的《金凤区工业集中区农民工公共租赁住房项目中标价及阶段审核汇总表》《农民工租赁住房工程建设费用统计》，系金凤区服务中心单方出具，对其真实性、合法性、关联性不认可。与《金凤区工业集中区农民工公共租赁住房项目中标价及阶段审核汇总表》相对应的10份《基本建设工程预（结）算审核定案表》未返回民生公司，民生公司对结算情况并不知晓；《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》所载款项民生公司已经收到，但对该对账单上所加盖的海阅公司印章的真实性无法核实。另外，坤泰公司挂靠民生公司共计代建了银川市政府6个项目，民生公司系按照代建的6个项目计算总收款情况，公司财务无法计算出案涉工程的已付款金额。对第三组证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可。

民生公司提交了借条和支票存根各一张，该借条系签订建设工程施工合同的代理人申如海在领取款项时出具。拟证明坤泰公司向东大公司支付了20万元工程款，一审没有查清已付款情况。

对于民生公司提交的上述证据，海阅公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，如果该款项确实是支付的案涉工程款，应当从应付款中扣除。

东智公司质证认为，证据的真实性无法核实，即使真实也因借条的借款人和出借人均不是本案主体而与本案无关。

本院对上述证据认证如下：案涉工程所涉及的10份《基本建设工程预（结）算审核定案表》中，民生公司已经加盖印章，审核单位、造价单位、施工单位、建设单位均已加盖了印章，民生公司以该定案表未返还至其公司为由，不认可该定案表，其质证意见不能成立。《金凤区工业集中区农民工公共租赁住房项目中标价及阶段审核汇总表》与上述定案表相对应，对该两份证据本院予以采信。《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》系金凤区服务中心与民生公司对账而形成，在民生公司已明确表示收到该款项的情况下，其有关该对账单上海阅公司印章真实性不能确认的质证意见不影响该对账单的效力。同时民生公司并未否认其在上述对账单后收到金凤区服务中心汇款5603204.95元，故对海阅公司提交的上述对账单和支票存根本院予以采信。金凤区服务中心财务部部长王某出庭所作证言与上述证据相印证，本院予以采信。海阅公司提交的其他证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。民生公司所提交的借条和支票存根，因不能体现与案涉工程的关系，故本院不予采信。

本院再审查明，海阅公司原审中提交的金凤区服务中心出具的案涉工程《竣工决算审计有关事项的函》记载：因金凤区政府考虑到后期运营及融资等事项，案涉项目所属土地的用地证以及立项批复、施工许可证等全部手续主体单位均为海阅公司。

另查明，案涉项目代建工程款为207695464.95元，截至2017年1月17日民生公司收到工程款20510万元，后2017年12月28日金凤区服务中心向民生公司支付代建费、监理费、工程尾款等合计5603204.95元，以上共计支付210703204.95元。金凤区服务中心财务部部长王某出庭作证称：“案涉项目工程款结算金额为207695464.95元已全部支付，剩余欠付的监理费、代建费与案涉工程款无关。《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》经民生公司盖章确认，截至2017年1月17日收到工程款为20510万元，2017年12月27日支付5603204.95元（包含了代建费等），至此已向民生公司支付了全部工程款。”本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。

本院再审认为，海阅公司作为使用方、东大公司作为承包人、民生公司作为发包人，三方签订了《建设工程施工合同》。该合同明确约定了发包人支付工程款的义务，但并未约定使用方海阅公司承担付款义务。该合同涉及使用方海阅公司的内容主要体现在合同第三部分“专用条款”第20.1条。该条约定：“本合同通用条款26.4约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按照合同条款约定支付工程款，如因发包人原因造成未按时向承包人支付工程款由发包人承担违约责任，如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任。”结合当事人诉辩意见，本案争议焦点涉及两方面问题：一是海阅公司是否为实际发包方；二是根据《建设工程施工合同》第20.1条约定，海阅公司是否应向东智公司承担付款责任。

（一）关于海阅公司是否为实际发包方的问题

首先，海阅公司不是案涉委托代建法律关系的当事人。根据《代建协议书》的约定，投资方及委托方金凤区服务中心委托民生公司对案涉工程进行垫资代建，代建方即民生公司全面负责项目建设管理，包括组织监理、施工、设备和材料供应等招标采购，金凤区服务中心以土地抵顶等方式支付建设资金。《银川市建设工程中标通知书》记载的建设单位亦为民生公司。本案无证据证明海阅公司与金凤区服务中心就案涉项目达成相关协议，或者海阅公司继受了金凤区服务中心的相关权利义务。可见，本案的委托方为金凤区服务中心，代建方为民生公司，均非海阅公司。其次，《建设工程施工合同》未设定任何体现海阅公司实为发包人的权利义务条款。案涉项目土地、立项等相关手续以海阅公司的名义办理，金凤区服务中心出具的案涉工程《竣工决算审计有关事项的函》记载了以海阅公司名义办理的原因，即因金凤区政府考虑到后期运营及融资等事项。此事实与海阅公司为案涉项目使用人的事实相吻合，但依据该事实并不能得出海阅公司为实际发包人并应承担支付工程款责任的结论。再次，海阅公司虽在《基本建设工程预（结）算审核定案表》中“建设单位”处盖章签字，但该定案表中亦有代建单位民生公司的签章。在《建设工程施工合同》约定海阅公司为案涉工程使用人，且无证据证明海阅公司参与了案涉工程发包及工程款支付的情况下，不能仅依据海阅公司在定案表上的签字行为得出其实际为发包人的结论。综上，本案现有事实不能认定海阅公司为工程实际发包人，二审判决认定其为实际发包人，确有不当，本院予以纠正。

（二）根据《建设工程施工合同》第20.1条约定海阅公司是否应向东智公司承担付款责任

根据《建设工程施工合同》有关“如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任”之约定，海阅公司承担违约责任的前提是，由海阅公司原因造成民生公司未按时向东大公司支付工程款。按照上述约定，即使由海阅公司原因造成未支付工程款，海阅公司承担违约责任的对象也是民生公司，而非东大公司。再者，根据再审查明的事实，案外人金凤区服务中心已经向民生公司付清了案涉工程的代建工程款，民生公司在收到款项后应积极按照约定向承包人履行付款义务。在无证据证明系因海阅公司原因造成民生公司未向东大公司履行全部付款义务的情况下，东智公司依据合同主张海阅公司承担付款责任不能成立，本院不予支持。

综上，原判决认定海阅公司名为使用方，实际为工程的发包人，没有事实依据。海阅公司没有向承包人支付工程款的约定或法定义务。海阅公司的再审请求成立，应予支持。一、二审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终505号民事判决及宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初315号民事判决第二项、第三项；

二、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初315号民事判决第一项、第四项；

三、驳回南京东智投资管理有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费89656元、保全费5000元，由南京东智投资管理有限公司负担12588元，宁夏民生房地产开发有限公司负担77068元及保全费5000元；反诉案件受理费5616元，由宁夏民生房地产开发有限公司负担。二审案件受理费95546元，由南京东智投资管理有限公司负担84314元，宁夏民生房地产开发有限公司负担11232元。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈宏宇

审 判 员 徐 霖

审 判 员 张 梅

二〇二一年十二月二十日

法官助理 赵 静

书 记 员 古子滢