已退休但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间成立劳动关系？

若单独适用《劳动合同法》第四十四条第二项，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，假使劳动者达到法定退休年龄，不办理退休手续，也不领取基本养老保险待遇，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，在这些情形下对用人单位有失公平。

案号：(2022)新民再229号

基本案情

2020年5月20日，马某入职物业公司，从事保洁工作，双方未签订劳动合同。马某因受伤在2020年11月23日后再未给物业公司提供劳动，马某参加了城乡居民基本养老保险，但尚未领取养老待遇。

2021年7月6日，马某向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认马某与物业公司在2020年11月23日存在劳动关系，仲裁委支持马某请求。物业公司不服，向法院起诉。

再审法院认为：

从案件事实来看，马某实际工作6个月时间，该工作持续时间较短，可见马某对物业公司该份工作的依赖性较低，物业公司招录马某时亦未有建立长期的固定的劳动关系的意思表示，故虽然马某从事的工作属于物业公司的业务组成部分，接受物业公司的安排，并由物业公司支付相应报酬，但是双方之间并不具备建立劳动关系的条件。

从法律规定来看，法律未对已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定作出规定，二审法院依据《劳动合同法》第四十四条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 》第七条的规定，反推认定因马某未享受基本养老保险待遇，故其与物业公司之间形成的用工关系为劳动关系，缺乏法律依据。本案中，因马某未享受基本养老保险待遇，故不能直接适用《劳动合同法》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，当然，从本条规定原意出发，如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，故对于适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的审查，也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。本案中，马某并未与物业公司签订劳动合同书，双方当事人缺乏建立劳动关系的意思表示，根据查明的事实，马某入职物业公司之前并无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，目前未能享受养老保险待遇的原因在于其未满60周岁缴费未满15年，即物业公司对马某未能享受养老保险待遇并无主观上的过错，故物业公司与马某之间无法认定为劳动关系。

从立法目的出发，已超过法定退休年龄的劳动者区分不同情况认定用工关系，有利于劳动人员的有序流动及经济社会的有利发展。因马某到物业公司工作时已超过法定退休年龄，社保经办机构无法为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，如确立劳动关系，物业公司将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，故对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系认定，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由亦不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。

综合上述分析，马某入职时其与物业公司之间的用工关系因其已达到法定退休年龄而导致劳动关系自然终止，此后双方形成的是劳务关系。

法评

一、法律规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但不能因此反推劳动者未享受基本养老保险待遇时其与用人单位之间形成的用工关系为劳动关系。

二、劳动者达到法定退休年龄并不必然意味着劳动关系的终止，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。

三、若劳动者确认劳动关系的目的是为了获得工伤赔偿，超过法定退休年龄的误工农民，在工作时间内、因工作时间伤亡的，无需通过诉讼确认劳动关系，可直接适用《工伤保险条例 》的有关规定进行工伤认定，进而获得工伤赔偿。