非全日制用工关系认定问题实务探讨与合规建议 | 威科先行
关于非全日制用工,《劳动合同法》第68条、72条对其概念以及核心特征进行了明确规定。具体而言,第68条规定,非全日制用工,主要是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第72条规定,非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
相较于标准劳动关系用工,非全日制用工作为一种补充用工形式,《劳动合同法》、《社会保险法》对其在劳动关系解除及补偿、书面劳动合同签订以及社会保险缴纳(工伤保险除外)等方面并无严格的强制性规定,仅是在最低工资保护、工伤待遇赔付这两个方面与标准劳动关系用工保持了一致。正因此,实践中很多企业会尝试通过非全日制用工降低人力成本。
但实践中由于部分企业对于非全日制用工的理解存在偏差,以及在用工管理上不规范,导致非全日制用工相关的法律关系性质认定问题成为不少劳动纠纷的争议焦点。而这些争议则给劳动者的权益保护以及企业的用工成本管控带来了很大的困难。
一、非全日制用工认定的考量因素
从司法裁判案例来看,裁审机构在判定企业与劳动者双方之间是否存在非全日制用工关系时,并不局限于双方签订的书面协议形式,主要会从两个实质性核心因素加以考量,分别是用工管理的从属性程度和工作时间的长短,工资计算方式及结算周期则作为参考因素。
1、是否存在较强的用工管理从属性
虽然非全日制用工与标准劳动关系用工存在诸多不同,但是其仍然属于劳动关系用工的一种形式。在这一制度背景下,裁审机构通常会首先判断劳动者与企业之间究竟是否符合劳动关系用工的典型特征,也即劳动者对企业用工管理是否存在从属性。具体而言,如果劳动者对于工作内容和时间的自主掌控度较高,无需特别遵守企业内部的用工管理制度,则裁审机构通常会更倾向于认定双方之间系民事劳务合作关系。
例如,在(2019)沪01民终14833号案件中,法院最终认定双方之间不存在非全日制用工关系的重要理由之一,就在于主审法官认为案涉用工管理不符合劳动关系的从属性特征。具体而言,首先,案涉劳动者系于每周向公司告知下周空余时间,然后由公司进行排班,劳动者的工作时间可根据自身安排决定;其次,劳动者的工时系自行统计上报给公司,并非直接由公司进行考勤统计。
又比如,在(2023)沪0110民初5166号案件中,法院也未支持劳动者要求确认存在非全日制用工关系的请求。其中一条重要理由就在于,法院认为双方并无明显的劳动法上的从属性,具体而言,劳动者通过APP自行注册成为骑手,可以自主决定接单时间、接单总量;公司对其不考勤;每做一单即收入一笔报酬,并无保底工资,可自主提现收入报酬。
2、是否符合非全日制用工的工作时间限制
实践中,裁审机构对用工管理从属性的考察仅能解决劳资双方之间劳动关系有无的认定问题,但如果想准确判定劳动者与企业之间建立的劳动关系究竟是否为非全日制用工关系,还需要考察劳动者的工作时间是否符合非全日制用工的工作时间限制要求。对此,《劳动合同法》第68条明确规定,在非全日制用工情形下,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。
关于上述法律条文,需要特别注意的是,鉴于该条对于每日工作时间的文字表述中出现了“一般平均每日”这六个字,所以目前多数地区的裁审机构倾向于认可在非全日制用工模式下,可以出现员工日工作时间超过4个小时的情况,但只要保证每周累计不超过24个小时即可。例如,在(2019)沪0120民初9936号案例中,法院认为劳动者每周工作两天,每周累计工作时间未超过24小时,且工资每日结清,在此情况下,劳动者的工作时间虽并非完全符合劳动合同法第六十八条非全日制用工的规定,但从整体看符合劳动合同法关于非全日制用工的其他相关条文规定,故最终认定双方存在非全日制用工关系。
3、工资计算方式及结算周期仅作为参考因素
尽管《劳动合同法》第68条、72条明确规定,非全日制用工以小时计酬为主,劳动报酬结算周期最长不得超过15日,但实践中工资报酬的计算方式和结算周期并不是认定非全日制用工的核心因素,只是参考因素。换言之,哪怕企业并不是按小时计酬,发放周期也超过了15日,但如果其工作时间安排等用工管理方式严格符合非全日制用工要求,裁审机构依然倾向于认定用工性质属于非全日制用工。
例如,在(2019)湘0721民初91号案件中,法院认为非全日制用工以小时计酬为主,但并非要求非全日制用工必须采用小时计酬,被告与原告约定按工作量计酬亦可作为非全日制用工支付报酬的一种方式。虽然存在月结现象,但不影响“非全日制用工关系”的认定。其原因是对于用工关系属于全日制还是非全日制,关键是取决于劳动者的工作性质及受管理的程度。本案中,原告劳动者在被告公司工作时,每天时长约四小时,不需要坐班和考勤,原告上班时间灵活机动,无须全天工作。原告在完成被告处的清洁工作后,并不影响其从事其他工作。只要原告每天自己或请他人完成保洁工作即可获取报酬。因此,原、被告之间关于工作时间、工作地点、工作内容、劳动报酬、是否受被告考勤制度的制约等方面均符合非全日制用工的形式。
但需要注意的是,实践中如果用人单位对劳动者没有规范的考勤,导致实际工作时间难以清晰认定,此时工资计算的方式和发放周期,作为认定用工性质的参考因素,将可能会对非全日制用工的性质认定产生重要的影响。
例如,在(2019)苏0404民初932号案件中,鉴于用人单位无法提供考勤记录举证劳动者的实际工作时间状况这一背景,法院以被告劳动者的劳动报酬为底薪2000元加上提成,劳动报酬的支付周期为一个月,并不符合非全日制用工以小时计酬特征及劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日之规定,最终认定案涉当事双方签订的《非全日制用工协议书》无效。
二、非全日制用工认定纠纷中的举证责任分配
在非全日制用工关系认定纠纷中,举证责任的划分依然遵循谁主张谁举证的基本规则。基于这一规则,考虑到在不同个案中当事方具体诉求及主张的差异,举证内容往往也存在不同。
1、劳动者主张存在全日制用工关系的案件
实践中,劳动者一方主张存在全日制劳动用工关系,企业一方如果主张双方为非全日制劳动用工关系的,则此时案件的争议焦点便是双方用工关系是否属于非全日制用工。在这种情况下,企业通常需要承担举证责任证明其工作时间安排和工资支付符合非全日制用工的法定要求。
例如,在(2020)沪0106民初19440号案件中,鉴于被告公司主张双方存在非全日制用工关系并提交了原告劳动者2017年3月1日至2019年6月27日的指纹打卡记录,证明原告系钟点工,每天工作时间为四小时,时间在14时至18时左右,而劳动者又无法提供真实有效证据予以反驳,法院最终并未支持劳动者要求确认存在全日制用工劳动关系的主张。
2、劳动者主张存在非全日制用工关系的案件
实践中,劳动者直接主张要求存在非全日制用工关系,企业一方如果否认双方存在任何劳动关系,则此时在该类案件中,其争议点与上述第一种情况略有不同,一般体现为劳动者是否存在接受用人单位用工管理的事实,以及该用工管理事实是否符合非全日制用工管理的特征?围绕这一争议,实践中,劳动者需要承担举证责任证明其存在接受用人单位用工管理安排的事实,以及该用工管理安排符合劳动关系用工管理的从属性和时间限制要求,否则其主张将难以得到支持。
例如,在(2019)沪0113民初25208号案件中,法院以劳动者并无充分证据证明其与公司形成了建立劳动关系的合意,也无证据证明其从事公司指派的工作内容,亦无公司2019年3月至2019年6月期间向其支付劳动报酬的证明,最终对劳动者主张其与公司之间2019年3月至2019年6月期间存在非全日制劳动关系的请求未予支持。
三、合规建议
对于用人单位而言,在其计划采取非全日制用工方式降低人力成本时,为了避免因用工性质产生争议,需要注意以下几点。
1、审慎选择采取非全日制用工模式的岗位类型
对此,用人单位应当准确理解非全日制用工的适用场景。实践中比较适合采取非全日制用工模式的主要是一些易于灵活安排工作时间的岗位,比如家政、家教、保洁绿化、餐饮、客服、技术维护、设计、物流配送等。与之相对,对于一些需要长时间连续作业、高度协同的岗位,就不适宜采取非全日制用工的形式。实践中,如果用人单位不当扩大非全日制用工的岗位类型范围,裁审机构很有可能会基于事实优先这一认定原则,综合工作时间、薪资发放等实际用工管理状态,最终认定双方依然存在全日制用工劳动关系。
2、规范签订非全日制用工书面协议
尽管根据《劳动合同法》的规定,非全日制用工可以采取口头的方式达成协议,但为了避免就用工性质产生争议,还是建议用人与劳动者规范签订非全日制用工书面协议。对于这一问题,具体可以从两个层面加以理解。
首先,用人单位应避免将非全日制用工协议作为规避劳动法上义务的工具。实践中,有些企业为了将全日制用工伪装成非全日制用工,会选择采取同一用人单位与同一劳动者签订两份非全日制用工协议,或者安排两家关联企业与同一劳动者各签订一份非全日制用工协议。该种做法虽然表面上满足了《劳动合同法》关于非全日制用工的要求,但是一旦被法院认定属于恶意规避劳动法上义务的行为,相关协议的效力将不会得到认可。
其次,用人单位应当注意协议中的相关内容需满足非全日制用工的法定要求。具体而言,对于工作时间的约定,应当符合平均每日不超过4个小时,每周累计不超过24个小时的要求。对于工资报酬的计算,应当采取计时的方式且小时工资不得低于当地最低工资标准,发放周期不得超过15日。
3、严格做好考勤打卡工作
在实际用工管理过程中,规范的考勤管理是避免非全日制用工性质产生争议的关键。对此,企业应当严格按照非全日制用工协议的工作时间要求,做好考勤打卡工作,避免实际工作时间超出非全日制用工的法定最长上限。
